PPP的制度困境和出路

PPP（public-private parternership）在2016年持續升溫，不斷地在公共經濟部門吸引著眼球，熱度甚至超過了混合所有制改革。

今年PPP領域最熱門主題是立法主導權之爭，與之相關的各個部門互不相讓，甚至連PPP該如何翻譯，乃至內在涵義、外延范圍也“一詞各表”，即便是國務院法制辦已被指定牽頭負責立法之后，不同部門在10月份仍然幾乎同時發布各自的部門規章。按相關部門的文件頒發速度和數量，從規范性文件上說，PPP已儼然成了一個成長和進化速度最快的法律領域。

但是，在各部門、參與者們埋頭苦干，各種規則在一片欣欣向榮中產生和蔓延，許多案例和實踐已經開始落地開花之時，在我看來，沒有任何一個根本性的、系統性的制度和法律原則得到了真正的對待和反思。在展望未來的時候，不禁需要發問：憑借著花拳繡腿，我們真的有能力、有知識去處理即將到來的問題嗎？

 

熱潮背后的規則爭議

說起來很深奧，但其實并不復雜，PPP就是政府允許私人投資和經營本來屬于公共產品或者公共服務的領域。本來應當由政府提供的公共產品，或者因為資金不足，或者因為管理的科學和專業需要，或者因為開放市場的需要，由私人來加以提供。

公私領域的商業活動，本來應當遵循不同的規則，比如公共產品和公共服務需要合理定價（價格規制）、普遍服務（無歧視性提供符合標準的服務）、自由接入（依賴于基礎設施的上下游企業應當自由接駁服務），以及充分的信息公開（從治理到財務）和公開問責（解釋說明并承擔不利的經濟后果）。因此，私人進入公共領域，在英國被稱之為自愿部門，意思是本來是以營利為目標的企業，自愿承擔公共義務，當然也獲得一個相對合理但是預期穩定的收益。

往狹義里說，PPP還可以分為不同模式，按照“誰出錢”來劃分，可以分為公共服務外包（contracting out，公共部門出錢，私人部門干活）和私人資金進入（contracting in，私人部門出錢，私人部門干活）。就目前而言，財政部強調更多的是前者，而國家發改委的視角更多靠近后者。不同部門堅持自己的意見本無可厚非，有觀點爭論也是好事，但最近各自頒布的規則都在排斥對方的標準。

不管是哪一種PPP模式，資金、技術、人員等進入公共領域，都要依據公共領域的規則行事。但是，私人需要獲得收益才會有激勵，因此需要以合同的方式來確定對價，這也被稱之為“合同方式的規制”。因為私人進入的領域不同，而采用的合作方式，可能在出資人、融資方式（股權、債券等各種不同的組合和比例）、運營方式（控制、管理、具體的財務和技術的權力分配）、回報方式、考核指標、中途和期末退出方式上，存在著豐富多變的實踐。現在國內的討論，似乎在具體實踐的展開上花費了太多精力，而對公共商業應當遵循的原則，在現有的法律文本下出現了分歧。對這種合同方式的規制，討論被簡化成了定性問題：PPP合同究竟是行政合同還是民事合同？

這樣的中國式分歧一直都存在，稱為民行劃分問題，比如按照剛剛修訂的行政訴訟法，私人起訴政府，即便是商業活動，也要歸為行政訴訟。這種歸誰管的中國式爭論通常會忽略一個問題，誰有能力管？法院行政庭通常缺乏合同裁判的知識，就算是歸行政庭去管，恐怕也要從民一庭（民事庭）和民二庭（商事庭）借調人員才能解決。

有幾個PPP機制似乎已經成了具體的爭論前沿：發改委強調項目管理，用強制競爭性要約（CCT），即招投標來控制；財政部強調資金管理，用物有所值來進行控制。為推行自己的觀點，各方都進行了各種論證，有世行專家介入，有國際經驗比較，有既有案例的成功經驗推廣。在各部門眼中，這個制度不外乎幾個核心共識：第一，要通過合同實現，各自推行了合同標準條款；第二，要保證“私”的部門進入者的收益，并且要有足夠的吸引力；第三，要由中央政府的審批部門控制地方政府的“非理性”擴張。

不可否認，PPP的確是今天的政治、經濟形勢下的，符合國際趨勢的方向。但需要看到的是，自上而下的推動一波又一波，各地紛紛搭建了融資平臺，事實上似乎是播下了PPP的種子，但得到的果實則更多是“新名詞套舊操作”。這期間，許多地方政府熱衷于將原來的待審批項目重新包裝，取得PPP的外衣，更有甚者，由國資委主動牽頭聯系地方政府，推動央企積極進入PPP領域。

類似種種，既是現有規則、認識的必然結果，也已然充分體現了“橘逾淮為枳”的制度產出能力的局限性。

 

各方為什么熱衷PPP

拋開復雜的名詞爭議，追問一下：對于PPP，從業者為了其中的商業機會不遺余力地鼓吹可以理解，各個部門、地方政府、國有企業們這么熱衷是何道理？事實上，現有的制度中的“新酒”，仔細看一下，不過是政府和私人簽訂合同完成合作、采用競爭性要約方式、審批和考核，每一環節以前都是存在的，甚至示范的合同條款都沒有什么新意，“新酒”到底新在何處呢？

我認為，各方的動力在于可以利用PPP突破剛剛通過頒布的預算法。這部法律第三十五條擁有“突飛猛進”式的限權規定：“地方各級預算按照量入為出、收支平衡的原則編制，除本法另有規定外，不列赤字。經國務院批準的省、自治區、直轄市的預算中必需的建設投資的部分資金，可以在國務院確定的限額內，通過發行地方政府債券舉借債務的方式籌措。舉借債務的規模，由國務院報全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務委員會批準。省、自治區、直轄市依照國務院下達的限額舉借的債務，列入本級預算調整方案，報本級人民代表大會常務委員會批準。舉借的債務應當有償還計劃和穩定的償還資金來源，只能用于公益性資本支出，不得用于經常性支出。除前款規定外，地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務。除法律另有規定外，地方政府及其所屬部門不得為任何單位和個人的債務以任何方式提供擔保。國務院建立地方政府債務風險評估和預警機制、應急處置機制以及責任追究制度。國務院財政部門對地方政府債務實施監督。”

這一條文設置了四個核心限權：（1）地方政府不列赤字；（2）借債只能通過債券且程序復雜；（3）借債只能用于公益性資本支出；（4）地方政府不得提供擔保。

法律產出結果是：地方公共產品的提供，如果歲入不足，又不能獲得中央政府的轉移支付，發行公債比較困難，如何建設和運營呢？列入PPP就是一個必然選擇，而且，監管部門還創造了一個新概念，既然不能擔保債務，那么就擔保“流量”——收費基礎設施上的“使用”，這就直接架空了預算法的限制。

預算法的本意是控權，然而用力過猛，催熱了PPP，因為預算法的控權思路，是一種削足適履的做法，其標準理念中的政府，并不是今天中國的現實：政府不僅僅只承擔行政、治安、軍事、外交職能，更是廣泛地參與著社會經濟生活。但是預算法的最大問題，是沒有考慮的更大的政治原則：地方政府，不能有自己的空間和權力嗎？地方利益，不也是我們的，甚至更接近于我們的利益嗎？

這樣的問題其實和我們的法律制定和研究是相關的。每個部門法總是只按照自己的思路去解釋和制定規則。行政許可法把所有的政府行為都解釋為許可，忽略了經濟法、環境法和社會法，預算法只知道控權，甚至忽略了憲法，當法律人也成為了埋頭向下的專家，專家治國的結果就是沒有人考慮系統問題。

 

如何讓PPP真正發揮效用

姑且承認這樣骨感和悖論的現實，用PPP這個新事物作為一個增長點，那么從應然的、理想的層面來說，允許私人進入之前未開放的市場，允許企業承擔公共職能，在網絡、平臺、共享經濟的時代，在經濟走向不樂觀的時刻，PPP制度作為預算法的例外，如何真正起到對社會效率促進的應有作用呢？

PPP并不是新事物，且不說這是一個上世紀80年代西方國家就嘗試、探索的領域，過去在中國實際上也廣泛存在著PPP實踐。這是現在關注PPP的人們沒有認真對待的：已有的經驗，尤其是失敗的經驗。不是有個PPP的名字或者PPP的合同才是PPP，中國的公共產品或者準公共產品市場，交通部從1984年就開始探索了：高速公路，采用了經營權的概念，后來逐步因為交通國有企業的財力提高，私人逐步退出了。不光高速公路，長途客車經營權，以及近來非常受關注的出租車經營權，按照發改委的定義，跟PPP有什么區別嗎？

經營權本質上是特許，也是PPP的一種。交通部最早推行的招投標制、工程監理制、項目法人制、合同制，不都是現在PPP的“舊酒”嗎？出租車的經營權問題已經成為過街老鼠，連部長都明確提出要廢除；而交通基礎設施的建設，據說交通部在前幾年曾邀請許多私人企業再次進入，但幾乎無人響應。

假如發改委和財政部繼續沿用現有的理解，無論哪一方占得上風，很可能幾年后遇到交通部現在面臨的局面。我毫無貶低交通部的意思，在短短30年取得的交通建設成就有目共睹，最早開放規制市場舉風氣之先，即便是網約車改革雖然不盡如人意也能從諫如流，這已經遠超很多部委。但公私合作這件事情，歷史擺在眼前身邊，現在的PPP人熟視無睹，卻非要炫弄各種新名詞，從頭學習。

本著久病成醫的原則，不如建議一下，誰有能力和經驗，交給誰負責如何？

回歸正題，PPP要想真正起到促進社會效率的作用，需要在未來的規則中，根本性地解決幾個原則性的“新知”和“新制”問題：

第一，合同法問題。如何理解這類合同，這些合同都是少則數年、長達30年的合同，有可能嚴格按照文本操作嗎？長期合同在中國的合同法中如何解釋，如何判斷責任，一個連合同更改、變更、更新、修訂都無法區分的合同法如何支持長期合同？當PPP人言辭振振地用民事還是行政去為這類合同定性時，有沒有考慮過，誰從法律上處理過類似的爭議？

舉一個美國的案例（Kenford Company v.Erie County），原告是一個有錢的汽車交易商，上世紀60年代，他愿意捐出一片土地給被告Erie縣政府，建一座體育館，用作美國棒球大聯盟隊伍的主場，以吸引人氣，原告負責建設配套設施，雙方可以分享由此帶來的商業開發收益，但是最終招商引資失敗，1971年縣政府違約。案情曲折復雜，簡而言之，這是一個典型的PPP合同，原告尋求損害賠償，官司從1971年開始，打了五輪，沒錯，在三審終審的美國打了五輪，到1994年才和解結案。在這期間，波斯納、艾森伯格、戈登博格等法學權威紛紛登場發表意見，期間的理論爭議不可勝數。這是遠在天邊的，近在眼前的，可以參見《財經》2015年第27期的報道《石家莊國資委成“老賴”的法律困局》。這些問題，并不是有個合同文本就萬事大吉了。

第二，用戶和消費者問題。把PPP理解成為合同，現有討論本質上都是一個：如何招商引資。可是一個問題被忽略了，PPP和提供的是公共產品或者公共服務。那么需求方、用戶、消費者是不是這個法律關系的一個主體？他們應不應該、如何成為這個法律關系的主體？發改委和財政部把這個問題交給行業主管部門去規制，似乎沒合同什么事。而在現實中，這個問題無法回避，比如那么多的PX項目引發群體性事件，出租車行業引發的消費者怨氣，解決的辦法可參照諾貝爾經濟學獎獲得者奧斯特羅姆提出的公共產品多中心供給體制。

第三，治理機制問題。對PPP是民事還是行政合同屬性的定性討論，還忽略了一個核心問題，合同如何設計？合同只是一個通道、方式、表現，是叫合同、規定、經營權、特許權、股權并不重要，重要是采用何種機制讓幾方主體持續合作起來。如何篩選愿意提供公共產品的負責守信的人，這不是用價格機制就能解決的；如何確保產品或者服務在經營中不走樣、最經濟，而不只是出于防腐的拍賣、招標和事后的監督就夠了的。

第四，政府的信用問題。這個問題恐怕是最難解決的，政府違約的情形并不都是惡意的，也可能是因形勢變化而產生了需要。

同樣，遠的有1837年美國的經典案例（Charles River Bridge v. Warren），原告組成了公司，1785年獲得麻州議會的特許，在波士頓查爾斯河上建橋收費，租約40年，期滿后可以再延長30年。后來被告也組建公司并獲得了特許，建了Warren，后者更方便，前者客源流失，原告遂狀告麻州議會和Warren橋公司，侵害了他們的合同。歷經近十年，原告在最高法院最終敗訴，理由是該公司無權獨占查爾斯河。首席大法官塔尼（Taney）判決，如果沒有明文規定允許獨占，公眾利益高于任何一個單獨公司的利益，并非侵害合同利益。

類似的案例在中國也有，故事是這樣的，1987年開始通車的深圳梧桐山公路隧道是當時連接鹽田區和深圳市中心的唯一通道。每次穿越隧道，一個來回需要20元。深圳市政府與梧桐山隧道公司長達九年的回購談判，因為要價太高未果，于是決定在梧桐山隧道的上方山腰開鑿一條新的隧道——深鹽二通道，免費通行。面對大量車輛即將減少的現實，梧桐山隧道公司最終在深鹽二通道通車前夕，不得不放棄高額叫價，將隧道交回深圳市政府。

這些有正當性的違約都歷來是經濟法上的困難命題，更何況因為人事更迭、政策變動、財政起伏而產生的故意違約呢？看看現實中只有國有企業有膽量進入一些領域，難道不是已經證明了現有規則和主張的結果嗎？

總而言之，有關PPP的討論，只能說剛剛開始，未來仍然是可期的。出路就在于按照應有的邏輯工作：先打好地基，建好承重墻，再去討論裝修是何種風格。